鄧析之死是一個信號。它預示著傳統面臨進步時的殺伐之氣不可避免。逮後,經由商鞅,閉死了法治(而非法制)的大門;經由李斯,閉死了自由思考的大門;經由董仲舒,閉死了精神多元發展的大門。這樣,傳統剩下的有價值的東西也就很有限了。
面對這樣的傳統資源及其自閉命運,新儒家們能有何作為呢?
公元前536年,鄭國執政子產主持制定了國家刑法,並將其公之於眾。他公佈刑書的形式是把所有的法律條文一一鑄在鼎上,史稱「鑄刑鼎」。這是中國比較早的「成文法」,更是比較早公開公佈的「成文法」 (《尚書·舜典》中有「像以典刑」的說法。據考,「像以典刑」的意思就是:在器物上刻寫法律規定以及刑罰手段。似乎中國很早就有了公佈成文法的事例。但《尚書·舜典》的記載似乎不足憑信。)。在中國的法學發展史上,此事意義重大。
「刑鼎」頒布後,國人「爭之以刑書」,形成了法律自動普及的樂觀局面。法律公開,普通百姓就可以援引法律條文維護自己利益,一般來說,一向口含天憲的統治者對此是絕難接受的。法律、法令、法規,就是規則,而習慣於極權統治的領袖們是不喜歡按規則辦事的。就這個意義而言,鄭國的法制改革值得尊敬。據史料記載,子產公佈成文法,曾經得到了來自多方面的反對,甚至國際間也出現了反對的聲音,遠在晉國的大夫叔向就專門寫信給子產,表示譴責(有意味的是,就是這個晉國,23年後,也開始傚法鄭國,把刑書鑄在鼎上,公佈出來)。子產這一舉措,由於它的珍稀性,在中國,可以用偉大來評價。
公開公佈的成文法,官方與民間都要根據它來打官司,這就有了討論的餘地。於是,解釋,開始了氾濫。各色人等從不同的角度解釋刑法條文,國人對此有了熱烈的辯論。辯論中,鄧析的《竹刑》應運而生。
鄧析,又稱鄧析子,是名學的創始人,此人精通邏輯,鄭國「刑書」頒布後,鄧析子開始研究「刑書」,並以自己的博學和雄辯,鑽鄭國法律的空子,幫鄭國的百姓打官司,鄧析成為中國最早的大律師。不僅如此,鄧析還開始招收生徒講學,自由地傳授他所理解的法律知識,鄧析的策略就是利用鄭國的刑書合法鬥爭。估計他可能總是遊走於鄭國刑法的邊緣,所以總能從利益對峙中傾向於平民一邊。按照《呂氏春秋·離謂》的說法,鄧析總是代表民間成為官司的獲勝者,每場官司下來,「鄭國大亂,民口歡譁」。我傾向於認為,鄭國此時出現的法典公開與公眾參與事件,與後來的周共和行政事件,是兩千年中國文明史上具有民主性質的最重要的經典性事件(種種跡象表明,周王朝中期的「國人」對於爭取民權具有可喜可賀的自覺性,推翻周厲王的暴虐統治,實行「共和行政」,是中國歷史上罕見的「光榮革命」——清世遜位或可當之——或者與法蘭西民眾的多次革命有相似之處。章太炎在晚清,曾經保有激進民主傾向,他是最早剪髮的革命黨人之一,剪髮後,並作《解辮發》一文,文中不屑使用清廷紀年,就使用公元前八四一年「共和行政」為中國紀年,逕曰著文當年為「共和二千七百四十一年」 。)
《竹刑》可能是在子產的成文法基礎上作出的更為詳盡的司法解釋(?),且便於操作,也許還更為公平。根據《左傳·定公七年》的記錄:「(子然)殺鄧析,而用其《竹刑》」這一段記錄看,《竹刑》很可能是比鄭國刑法更為完善的法律文本。
但是鄭國官方像中國歷代官方一樣,沒有能力因勢利導,從此打造出一片法制天地來,而是對來自民間的「異己」力量心懷恐懼。歷史經驗證明:當官方開始恐懼的的時候,殺戮也便開始了。公元前501年,鄧析,終於被鄭國殺害。(出於我對子產先生的尊重,有必要指出,殺害鄧析的不是子產,而是子然——子產此時已經死了。)
後來的日子,成文法是不是還可以公佈,讓民間也讓官方「依法辦事」呢?從此似乎沒有。官方,特別是執政的官方首領,最喜歡的是「臨事議制」、「法自朕出」;子產、鄧析云云,於是成為中國法制史上的絕唱。
說鄧析「私造刑書」,殺了;又用人家鄧析的「刑書」,這事兒構成了中國歷史獨特的政治風景。 與後來的「商秧死而商君之法行」是一脈相承的醜陋事件。這個,且不去說了。想說的是,假如鄭國或軸心時代的中國其他統治者們,能夠具備梭倫、伯裡克利那樣的胸懷,能夠將民權看得重於君權,能夠天才地把握進步文明的趨勢,因勢利導;假如那個時代的人民能夠珍惜來之不易的民主權利,能夠團結為一支成熟的政治力量,並產生富有政治智慧的民運領袖;假如共同體之間的交互性能夠生成最初的理性,就像古希臘的伯裡克利時代那樣,中國的歷史面貌和政治命運必將改觀。但是這一切都沒有發生。統治者與被統治者的非理性(或曰:實踐理性)合力,斷送了軸心時代路徑延展的另外一種可能性(鄭國的被統治者也有責任,「鄭國大亂,民口歡譁」,這段話透露出的信息就是證據。儘管鄧析的鬥爭策略有公開性、合法性、非暴力的演進性質,但「大亂」云云,也應有民眾情緒失控,導致非理性氾濫,危及威權統治的因素)。畢竟,民主,需要理性的燭照。
當代新儒家,比較溫和的一個流派,在其試圖從傳統中尋找自由主義或民主運動的精神資源時,鄧析,以及與他同時代的若干精英,或者不能忽視。傳統資源不僅僅在儒家一家,在法家,在名家,也並不少見。但是這些資源,是否有其歷史的承續性,是否可以經由創造性的解釋轉化為新的精神資源,在現成的「異邦」資源可以「拿來」的時侯,有無必要「舊瓶裝新酒」,等等,儘管我有樂觀其成的傾向,但還是願意保留一點兒謹慎的懷疑。
鑄了「刑書」、「刑鼎」向國人明白展示,確是中國法制史上最值得圈點的動人事例。大約與子產、鄧析同時,這期間,也出現了一些躍動著現代司法精神的法治管理理論思想,比如《法經》、《管子》所論及的「事斷於法」,「刑無等級」,「君臣、上下、貴賤皆以法」,「罰必當」,等等。應當說,這類思想確實體現了「法律面前人人平等」的重要原則,是中國法制思想彌足珍貴的精神資源。或者也可以說,它們與「刑書」「刑鼎」一起,具有了類似《漢穆拉比法典》成文法的性質。但也必須看到,這類法制思想的進步性是有限的。譬如前述傳為李悝所著的《法經》就有一項嚴重的反人道規定:議論國家法令罪。所定刑法極重,處死刑,抄沒家產,妻子為奴。國家的法令是不准議論的!這正是鉗制民口的高壓兼愚民政策。
現在已經無從知曉,子產公佈的鄭國刑法和鄧析的《竹刑》包含著什麼樣的內容。但是根據中國現存的法律文獻推斷,很可能是「刑法」與「民法」的雜糅。中國古代,一向是「禮」與「法」不分,「刑法」與「民法」不分的,封建社會的法典,以刑為主,諸法合體,有關田土、錢債、戶籍、婚姻等法律規定或規範,統收在各朝律、例之中。中國的第一部民法典,起草於1911年即宣統三年,稱為《大清民律(草案)》,但還遠不完善。抵1929-1930年間,中國陸續公佈了《民法總則》各編,才算正式有了民法。
但中國的法律著作卻並不罕見。自漢代以後,史書中多有「刑法志」(或「刑罰志」)又有「十通」、「會典」、「會要」之類,再加上歷代文人筆記、各類野史雜著,以及近代以來出土的文物,如《雲夢秦簡》、《敦煌文書》、《吐魯番文書》等,後人據此鉤稽,編為法制史資料彙編,往往頗具規模,如1934年孫紹祖撰成的《中國歷代法家著述考》,收集歷來法學著作572種,1957年大陸編成《中國法制史參考書目簡介》,收集歷來法學著作932部,1976年台灣纂成的《中國法制史書目》,收集歷來法學著作2473部。這麼多的「法學著作」,其中的法典類不在少數,成文法也不在少數,但由於中華法系「臨事議制」的特點,歷來為中國百姓所瞭解、通曉的法典,寥寥無幾。法典,從來就不是中國人捍衛自己合法權益的有力武器。對於中國百姓而言,成文法也往往行同虛設。這些東西,與現代法治其實是沒有多少有意味的關聯性質的。
「刑書」、「刑鼎」的頒布肯定不是統治者的恩賜,但也更不是「人民流血鬥爭的結果」,事實上,那是老牌貴族在動盪時代漸被新興的「布衣卿相」 打破法權法統壟斷的結果。畢竟已經開始「禮崩樂壞」了。或者也可以解釋為,這是軸心時代先民為了更合理地生存,經由國家機器表現出來的利益均衡運動的結果。當然,現在已經看得很清楚,這一場利益均衡運動沒有持續多久,到了商鞅的時代劃上了句號。商鞅沒有繼承中國法權體系中彌足珍貴的精神資源,卻將極權專制的法權體系推向了時代的巔峰,影響了中國兩千年。從此,中國再也沒有國民「爭之以刑書」的大好局面。從此,中國與法治絕緣——這是中國兩千年無可規避的歷史宿命。